帝国宪法化与二元政治

为了把握新独立的定居者对共和主义自由的本质要义以及政府角色的争论背景，我们需要从对帝国架构的叙述开始，它为这些辩论提供了基础。虽然有学者认为帝国并不适合早期美国共和国的宪法特性，但我却在本节中认为，人们是有意识地在法律上将定居主义建成帝国大厦中的一项事业，尽管得承认这种定居主义只是其中一个特点而已。13个殖民地的反叛行为是试图捍卫已经失去的帝国现状，因为在这种现状中，本地的定居者是在这样的前提下指导领土扩张计划的，即原住民社会并不对其所占有的土地拥有真正的法律统治权。人们相信，对于共和主义的乌托邦帝国梦想来说，控制这样的土地是必须的，因为扩张将形成永久的和平条件，以及自由的道德和经济基础。大多数早期美国人将独立的殖民地看作英帝国权力（imperialpower）恰当的继承者，并认为定居者享有不受原住民利益制约的帝国权利（imperial right），只要公共利益决定即可进行扩张。进而言之，就像与帝国中心伦敦一样，定居者相信这一帝国权利授予他们拥有对非定居者臣民的特权权力（prerogative authority） (2) 。这些非定居者臣民，如印第安人、黑人以及后来的墨西哥人，是被合法统治的，无论是用哪一种能够最好促进和平及秩序的方法来统治。重要的政治分歧因此并不是以帝国本身为中心。相反，它关注两个方面：其一，定居者社会内部 ——在假定自由公民之间——的帝国特权权力起了什么作用；其二，基于享有特权的内部人与从属性外部人之间的二分法的集体计划如何安排。

新的共和国与旧的帝国特权

获得独立的这些殖民地宣称拥有英国国王的帝国责任的方式，由19世纪初首席大法官约翰·马歇尔所表达的美国最高法院意见得到了恰当的说明。约翰逊诉迈金托什（Johnson v. M''Intosh，1832年）一案显然对土地投机者的合法权进行了重新讨论，这是殖民地反叛发生之前的岁月里，殖民地定居者与英帝国中心之间争执的核心议题。 7这个案件涉及美国法院是否应该尊重美国革命时期，发生在伊利诺伊-沃巴什公司与原住民部落之间土地购买的有效性问题。马歇尔在代表最高法院全体一致的立场进行宣读时，认为这样的土地销售无效，因为公民不能私自直接从美国原住民那儿购买土地。相反，以联邦国会形式存在的美国，则拥有这些土地的最终所有权，并且可独自终止印第安人的占有。在这样做的时候，马歇尔明确有力地表明了定居者所要求拥有的英国绝对统治的法律范围，并强调了美国以拥有固有的殖民地征服权利为前提的程度。

通过把柯克有关对异教徒土地征服的封建话语改变成“发现论”（Doctrine of Discovery），马歇尔给这些主张打下了基础。由于长久以来被承认是万国法的一部分，欧洲国家在新世界拥有“结束印第安人土地占有权的独一无二的权利，不管是购买还是征服”。这种习惯上的帝国权利意味着，原住民群体并不像欧洲国家一样，对他们自己的土地拥有法律上可被承认的主权。“原住民作为独立国家的完整主权必定消失，而由于最初的根本性原则，即（土地）发现赋予发现者排他性权利（exclusive title），他们按自己意志处置土地的权力则被拒绝承认，无论他们乐意把土地给谁。” 8

对于马歇尔来说，这种发现权原则主要是有关确立哪些欧洲“发现者”可独占性地要求拥有特定的原住民土地，并因此“排除……所有其他的欧洲人”。在某种意义上，他将新世界描绘为殖民地争夺的场所，其中对此形成唯一有意义制约的是欧洲国家提出的冲突性主张。按照他的观点，英王已经公开宣布其对北美领土“西面远到密西西比河”的所有权；而随着北美的独立，所有这些土地的全部所有权就排他性地转为美国的权限。通过结束美国革命战争的《巴黎条约》，英国已经交出其帝国“土地权”。而“美国，或者说其中的几个州，明白无误地拥有该条约中所描述的边界内所有土地权利，这一点从未被怀疑过。它只受到印第安人占有权利的影响，而结束印第安人占有权利的排他性权力（exclusive power），则掌握在可以在宪法上执行这一排他性权力的政府手里” 9 。

至关重要的是，基于欧洲人的“出众天赋”和原住民的“特点和宗教”，马歇尔谨防自己直接将实际的领地征服理由作为法律问题来辩护。相反，马歇尔把征服的历史视为当下的事实，这在法律上是不可避免的，并写道：“我们将不会陷入争论之中，无论是农业家、商人还是制造商，在理论原则上，这些人都有权利驱逐拥有这些领土的猎人，或者缩小他们的活动范围。征服赋予了征服者法院不能拒绝的一项权利。”然而，即便在表明对驱逐根本原因的怀疑论时，马歇尔仍然接受殖民征服不可避免而且实际上具有必要性的观点。一方面，他承认有关欧洲人相互竞争的发现权主张，一看就不能使对当地居民的驱逐合法化，因为那似乎将仅仅决定哪些欧洲人可以同当地民族就领土进行讨价还价。但与此同时，他认为在历史实践中，“发现”